a.- Normativa Internacional.
La Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal indica; «Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho»).
Del mismo modo la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35), que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral.
b.- Normativa nacional
Por su parte. la legislación nacional (arts. 229.2º y 3º y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 433, 448, 707, 730, 731 bis y 797.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en su Exposición de Motivos como en su art. 26) ha desarrollado una serie de medidas de protección para menores víctimas de delito estableciendo que las declaraciones sean grabadas y se realicen (cuando en atención a la situación psicológica de la supuesta víctima resulte necesario para evitar posibles perjuicios de una doble victimización) con la intervención de expertos, realizando en su caso la entrevista cognitiva mediante la utilización de la conocida como sala o cámara Gessel , bajo la directa dirección y supervisión del juez y con la presencia de las partes pero de manera que se evite el contacto directo con el menor .
Para el desarrollo de la normativa anteriormente citada en la Comunidad Valenciana se aprobó la GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA EN LOS JUZGADOS DE VALENCIA que en el apartado relativo a los derechos de las víctimas del delito, reconoce su derecho a evitar la victimización secundaria, especialmente en el caso de menores o personas con capacidad modificada (4.- C) 4.) señalándose expresamente:
“ Que respecto de los menores o personas con capacidad modificada, la diligencia de exploración realizada con arreglo al art. 448 LECrim puede ser considerada como prueba anticipada y ser reproducida como tal en el juicio oral, como se desprende del art. 730 LECrim.”
De hecho en la Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Valencia se propone y recomienda que para las exploraciones de víctimas de delitos contra la libertad sexual:
- Que se intente evitar la contaminación del testimonio del menor -para lo que, una vez denunciado el hecho, se procurará que el primer interrogatorio del menor se practique judicialmente y con Cámara Gesell-.
- Que se grabe la exploración en condiciones aptas para su reproducción en juicio, para intentar evitar la testifical del menor en la vista oral.
- Que se graben las exploraciones de menores que practiquen los peritos que evalúen la verosimilitud de sus relatos y se aporten con el correspondiente informe pericial.
La L.O. de Protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, cuyo proyecto ha sido aprobado en fecha 12 de abril de 2021 por el Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de fecha 14 de Abril de 2021), y que contempla en su Disposición Adicional Primer modificaciones de la L.E.Crim, entre ellas, la introducción de los artículos 449 bis y 449 ter.
c.- Jurisprudencia.
El Tribunal Supremo viene resolviendo en qué condiciones debe realizarse la prueba preconstituida para que pueda garantizar el derecho de contradicción del procedimiento y el derecho de defensa. Ejemplo de ello es su reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), Sentencia núm. 88/2021 de 3 febrero. RJ 2021\432.
Si bien se recuerda que la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa, entiende que resulta necesario preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico (SSTS 96/2009, 10 de marzo (RJ 2009, 3284) ; 593/2012, 17 de julio (RJ 2012, 10546) ; 743/2010, 17 de junio (RJ 2010, 6674) y ATS 1594/2011, 13 de octubre (JUR 2011, 408361)).
Concluye que a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim (LEG 1882, 16) , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.
Recuerda qué precauciones mínimas han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, conforme a la jurisprudencia del TEDH siendo éstas: el sospechoso debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior.
Asimismo, el Tribunal Supremo ha resuelto STS 925/2012, 8 de noviembre (RJ 2013, 30) que la preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (LCEur 2001, 1024) , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.
“Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 (TEDH 2002, 43) ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005, 184) ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , y STS 96/2009, de 10 de marzo).
La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: «…a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 31) , FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 206) , FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, «dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado» (FJ 3).
Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio (RTC 1986, 80) , la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006, 345) , FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 68) , FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997 (TEDH 1997, 25) , caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001 (TEDH 2001, 96) , caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011 (JUR 2011, 425397) , caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013 (TEDH 2013, 20) , caso Gani c. España, § 38).
En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (…), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos «la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior» ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)».
2.- En el caso, la Audiencia Provincial explica que en el acto del juicio oral se procedió a la reproducción de las exploraciones realizadas por el instructor, con las prevenciones propias de las pruebas preconstituidas y, por ello, con asistencia de todas las partes. Explica también que ninguna de las partes solicitó la comparecencia personal al juicio de las menores. Seguidamente, y tras recordar, con extenso elenco nuestra jurisprudencia al respecto, observa que se trata de menores que contaban nueve años de edad a la fecha de los hechos (doce, al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral), siendo, además, que los diferentes peritos que depusieron en el acto del juicio vinieron a señalar la conveniencia de no reiterar las declaraciones de aquéllas, en beneficio de las mismas y con el propósito de evitar los conocidos efectos de la referida como «victimización secundaria». Junto a ello, argumenta la Audiencia Provincial que las menores fueron exploradas con la participación de las partes, quienes pudieron dirigir a las niñas cuántas preguntas tuvieron por convenientes, sin que ninguna solicitara la comparecencia de las menores al juicio. Y, finalmente, argumenta también que consideraciones de orden epistémico ponen de relieve que la reiteración de dichas declaraciones constituye por sí misma un eventual riesgo de contaminación de su contenido, máxime tras haber transcurrido varios años desde que los hechos tuvieron lugar hasta el momento en que llegó a celebrarse el acto del juicio oral.
Y es que, efectivamente, como fácilmente se comprende a partir de la edad de las menores puesta en relación con la naturaleza de los hechos que aquí se enjuician, el sometimiento de las mismas a una nueva comparecencia e interrogatorio, varios años después del suceso, representaría un grave riesgo de desestabilización emocional de las menores máxime cuando, como también se explica en la sentencia recurrida, en buena parte han superado, al menos aparentemente, los efectos de la agresión de la que aseguraron haber sido objeto, peligro, este que se pretende conjurar, que se pone de relieve por las declaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio oral. De otra parte, a la vista del tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y en atención a la edad de las niñas, resulta claro que su declaración en el acto del juicio resultaría poco esclarecedora de lo verdaderamente sucedido, alejado ya y distorsionado el recuerdo de lo vivido. A su vez, las exploraciones se practicaron, con mucha mayor inmediatez temporal, en la fase de instrucción, bajo dirección judicial y con la activa intervención de las partes, quienes pudieron formular a las menores, con la debida intermediación, cuantas preguntas tuvieron por convenientes, a tal punto que ninguna de ellas, tampoco la defensa del acusado, consideró necesario proponer su personal exploración en el acto del juicio oral. Y este último aspecto, consideramos que resulta aquí particularmente sustantivo. Ni entonces, en el acto del juicio, ni ahora, al formalizar su recurso, alude la parte quejosa a ninguna irregularidad en el desarrollo de la prueba preconstituida, como tampoco a ninguna pregunta o matización que pudiera haber querido formular a las menores, cuya declaración para el acto del juicio no propuso, por lo que mal puede entenderse que, en estas circunstancias, fuera vulnerado de ningún modo su derecho de defensa ni, en definitiva, que exista objeción alguna a la validez de la prueba practicada en las condiciones dichas. Cuestión distinta será la valoración de su suficiencia a los efectos de que pueda, sobre su base, reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Pero, tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, para que pueda ser considerada la exploración de la menor como prueba anticipada, deberá haberse acordado con todas las prevenciones legales (incluyendo la notificación personal al investigado) y en este supuesto no se ha producido, por lo que en el supuesto de que se efectuase la exploración de la menor el día 13 de diciembre, podría denegarse la aportación de la grabación en el juicio oral posterior por no haberse respetado las garantías procesales.
